Das Oberlandesgericht München befasste sich bezogen auf die Kick Back-Rechtsprechung zu verheimlichten Rückvergütungen vom Emittenten mit der Sondersituation, dass Banken neuerdings vielfach die Beratungstätigkeiten auf Tochtergesellschaften auslagerten, die als reine Finanzdienstleister nicht so streng zur Offenlegung ihrer Rückvergütungen verpflichtet sind wie Banken. In einer vielbeachteten aktuellen Entscheidung stellt das Oberlandesgericht München klar, dass durch ein Outsourcing der Beratungstätigkeit auf eine Tochtergesellschaft der Bank die Verpflichtung zur Aufklärung des Bankkunden über die – nun an die Bankentochter fließende – Rückvergütung jedenfalls dann nicht in Fortfall kommen würde, wenn die Beratungsgesellschaft die der Bank bekannten Kundendaten und Vermögensverhältnisse zum Zwecke der Einfädelung von Beratungsgesprächen mit Wissen und Wollen der Bank nutzen würde und an das im bankenvertraglichen Verhältnis gewachsene Vertrauen des Bankkunden anknüpfen würde. Diese Hinweispflicht dürfte in gleicher Weise auch der – selbst keinen Bankenstatus einnehmenden – 100%igen Tochter einer Bank obliegen, wenn die Bank das Beratungsgeschäft ausgelagert habe und nun deren Tochtergesellschaft als juristisch eigenständiges Beratungsunternehmen unter Nutzung der bei der Bank bekannten Kundendaten an den Bankkunden (vorliegend mit dessen Einverständnis) herantreten würde und die Beratung durchführen würde.

Vermeidung vertragswidriger Interessenkonflikte auch bei Outsourcing

Das Oberlandesgericht München führt zunächst aus, dass der Bundesgerichtshof in Anlehnung an § 31 Abs. 1 Nr. 2 WpHG a.F. auf die Pflicht der Banken hingewiesen habe, durch Aufklärung über Rückvergütungen dem Kunden einen bestehenden Interessenkonflikt der Bank offen zu legen, weil erst durch die Aufklärung der Kunde in die Lage versetzt werde, das Umsatzinteresse der Bank selbst einzuschätzen und zu beurteilen, ob die Bank ihm einen bestimmten Titel nur deswegen empfehle, weil sie selbst daran verdienen würde. Diese Ausführungen habe der Bundesgerichtshof nicht auf den Anwendungsbereich des WpHG beschränkt, sondern auf den zivilrechtlich allgemein anerkannten Grundsatz der Vermeidung vertragswidriger Interessenkonflikten bezogen. Durch Outsourcing der Beratungstätigkeit auf eine 100%ige Tochter der Bank bei gleichzeitiger Nutzung der der Bank bekannten Kundendaten und Vermögensverhältnisse zum Zwecke der Einfädelung von Beratungsgesprächen werde der bestehende Interessenkonflikt nicht behoben. Dem Interessenkonflikt sei durch Offenlegung gegenüber dem Bankkunden zu begegnen; ein effektiver Schutz des Bankkunden vor den Gefahren einer nur vorgegebenen neutralen und am Kundeninteresse ausgerichteten, in Wahrheit aber von Eigeninteressen beeinflussten Beratung sei nicht durch Auslagerung der Beratungstätigkeit zu erreichen, wenn das rechtlich selbständige Drittunternehmen die Erkenntnisse der Bank und die dort vorhandenen Kundendaten sowie das Vertrauen des Bankkunden in die Integrität seiner Bank für die Herbeiführung und Durchführung einer Anlageberatung planmäßig und mit Wissen und Wollen der Bank nutzen würde. Eine solche Beratungsgesellschaft wird sich deshalb nicht mit Erfolg auf die in Bezug auf freie, nicht bankmäßig gebundene Berater ergangene Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 15.04.2010 zum Aktenzeichen III ZR 196/09 berufen können. Vielmehr dürfte die notwendige Aufklärung über die Rückvergütung in solchen Fällen die Beratungsgesellschaft zu leisten haben, auf die die Bank diesen Geschäftsbereich ausgelagert habe.

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