Swapverträge als „spekulative Wette“: Der Bundesgerichtshof fordert von den Banken eine umfangreiche Kundenaufklärung
Hochkarätige Anlegerschutzurteile zu spekulativen Swapgeschäften! In vier vielbeachteten Urteilen vom 22.3.2011, vom 20.1.2015, vom 28.4.2015 und vom 22.3.2016 hat sich der Bundesgerichtshof grundlegend zur Pflicht der Banken zur umfangreichen Beratung beim Abschluss eines Zinssatz-Swap-Vertrages geäußert. Der Vorsitzende Herr Wiechers hatte bereits in der mündlichen Verhandlung am 8.2.2011 das Produkt, einen CMS Spread Ladder Swap, als „hoch kompliziertes Finanztermingeschäft“ mit zweifacher Hebelwirkung bezeichnet, dessen Wirkungsweise der Bankkunde, ein Unternehmen, nicht ohne Weiteres habe nachvollziehen können. „Es handelte sich um eine Art spekulative Wette.“ Zudem sei fraglich, ob die Bank ausdrücklich genug auf das „theoretisch unbegrenzte Verlustrisiko des Kunden“ hingewiesen habe. Der Senatsvorsitzende Herr Wiechers betonte in der Verhandlung weiter, bei der Beratung müsse sich die Bank allein am Kundeninteresse ausrichten, damit sie nicht ihre „Fürsorgepflicht für den Kunden“ verletzen würde. In der Presseerklärung des Bundesgerichtshofes Nr. 46/2011 vom 22.3.2011 wird zur Entscheidung folgendes ausgeführt:
„Einer Zurückverweisung an das Berufungsgericht zur Klärung der noch offenen Risikobereitschaft der Klägerin bedurfte es indessen nicht, weil aus anderen Gründen bereits feststand, dass die Beklagte ihre Beratungspflichten verletzt hat. Bei einem so hochkomplex strukturierten und riskanten Produkt wie dem CMS Spread Ladder Swap-Vertrag sind hinsichtlich der Risikodarstellung des Anlageprodukts hohe Anforderungen an die beratende Bank zu stellen. Dem Kunden muss in verständlicher und nicht verharmlosender Art und Weise insbesondere klar vor Augen geführt werden, dass das für ihn nach oben nicht begrenzte Verlustrisiko nicht nur ein ‚theoretisches’ ist, sondern abhängig von der Entwicklung des ‚Spreads’ real und ruinös sein kann, wohingegen die ihn beratende Bank – abgesehen von den ‚Hedge-Geschäften’ – ihr Verlustrisiko von vornherein eng begrenzt, weil sich durch die Kappung der variablen Zinsen bei 0% keine ‚negative Zinszahlungspflicht’ des Kunden errechnen kann, die die auf 3% p.a. festgeschriebene Zahlungspflicht der Bank erhöhen könnte.
Die Aufklärung, die in ihrer Intensität von den Umständen des Einzelfalls abhängt, muss bei einem so hochkomplexen Produkt gewährleisten, dass der Kunde im Hinblick auf das Risiko des Geschäfts im Wesentlichen den gleichen Kenntnis- und Wissensstand hat wie die ihn beratende Bank, weil ihm nur so eine eigenverantwortliche Entscheidung möglich ist, ob er die ihm angebotene Zinswette annehmen will. Ob die Beklagte diesen hohen Anforderungen an die Darstellung der Risiken des CMS Spread Ladder Swap-Vertrages gerecht geworden ist, konnte offen bleiben, weil sie ihre Beratungspflicht bereits dadurch verletzt hat, dass sie nicht auf den zum Abschlusszeitpunkt für die Klägerin negativen Marktwert des Vertrages in Höhe von ca. 4% der Bezugssumme (ca. 80.000 €) hingewiesen hat. Der XI. Zivilsenat hat entschieden, dass die Beklagte im Rahmen der von ihr durchgeführten Anlageberatung zu einer dahingehenden Aufklärung verpflichtet gewesen wäre, weil der von ihr bewusst strukturierte negative Marktwert Ausdruck eines schwerwiegenden Interessenkonfliktes ist. Bei der in Rede stehenden Zinswette ist der Gewinn der einen Seite der spiegelbildliche Verlust der anderen Seite. Für die Beklagte als Partnerin der Zinswette erweist sich der ‚Tausch’ (engl. swap) der Zinszahlungen nur dann als günstig, wenn ihre Prognose zur Entwicklung der Zinsdifferenz gerade nicht eintritt und die Klägerin Verlust erleidet. Als Beraterin ist die Beklagte hingegen verpflichtet, die Interessen der Klägerin zu wahren.“
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Swap-Vertrag-Urteil des Bundesgerichts vom 22.3.2011 zum Aktenzeichen XI ZR 33/10
Die Leitsätze dieses für Privatanleger, Unternehmer und Körperschaften des öffentlichen Rechts wichtigen Urteils lauten wie folgt:
„1. Eine Bank muss bei der Anlageberatung vor der Abgabe einer Empfehlung die Risikobereitschaft des Anlegers erfragen, es sei denn, diese ist ihr aus einer langjährigen Geschäftsbeziehung oder dem bisherigen Anlageverhalten des Anlegers bereits bekannt. Die berufliche Qualifikation einer Mitarbeiterin des Anlegers als Diplom-Volkswirtin lässt für sich allein weder den Schluss auf deren Kenntnis von den spezifischen Risiken des CMS Spread Ladder Swap-Vertrages zu, noch kann allein aus etwaigen vorhandenen Vorkenntnissen auf die konkrete Risikobereitschaft des Anlegers geschlossen werden.
2. Bei einem so hochkomplexen Anlageprodukt wie dem CMS Spread Ladder Swap-Vertrag muss die Aufklärung gewährleisten, dass der Anleger im Hinblick auf das Risiko des Geschäfts im Wesentlichen den gleichen Kenntnis- und Wissensstand hat wie die ihn beratende Bank, weil ihm nur so eine eigenverantwortliche Entscheidung darüber möglich ist, ob er die ihm angebotene Zinswette annehmen will.
3. Bei einem CMS Spread Ladder Swap-Vertrag muss die beratende Bank über den negativen Marktwert aufklären, den sie in die Formel zur Berechnung der variablen Zinszahlungspflicht des Anlegers einstrukturiert hat, weil dieser Ausdruck ihres schwerwiegenden Interessenkonflikts ist und die konkrete Gefahr begründet, dass sie ihre Anlageempfehlung nicht allein im Kundeninteresse abgibt.
4. Eine Bank, die eigene Anlageprodukte empfiehlt, muss grundsätzlich nicht darüber aufklären, dass sie mit diesen Produkten Gewinne erzielt. Der insofern bestehende Interessenkonflikt ist derart offenkundig, dass auf ihn nicht gesondert hingewiesen werden muss, es sei denn, es treten besondere Umstände hinzu. Solche besonderen Umstände liegen beim CMS Spread Ladder Swap-Vertrag vor, weil dessen Risikostruktur von der Bank bewusst zu Lasten des Anlegers gestaltet worden ist, um unmittelbar im Zusammenhang mit dem Abschluss des Anlagegeschäfts das Risiko verkaufen zu können, das der Kunde aufgrund ihrer Beratungsleistung übernommen hat.“
Swap-Vertrag-Urteil des Bundesgerichts vom 20.1.2015 zum Aktenzeichen XI ZR 316/13
Die Geltung dieser Grundsätze hat der Bundesgerichtshof sodann in seinem zweiten Swap-Urteil vom 20.1.2015 zum Aktenzeichen XI ZR 316/13 erneut wiederholt, betont und bestätigt. Im Zusammenhang mit einem Cross-Currency-Swap wurde noch einmal zur Pflicht der Bank zur sogenannten anleger- und objektgerechten Beratung umfassend ausgeführt. Die Pflicht zur Aufklärung über schwerwiegende Interessenkonflikte durch Offenlegung eines anfänglichen negativen Marktwerts bei entsprechender Fallgestaltung bleibt vom Bundesgerichtshof dabei unangetastet. Werden durch die Einstrukturierung von übermäßigen Kosten- und Gewinnbestandteilen die Gewinnchancen und damit die Werthaltigkeit des Swaps beeinträchtigt, ist dies – so der Bundesgerichtshof – im Prozess vom Kunden gegen die Bank ebenso wie der schwerwiegende Interessenkonflikt substantiiert vorzutragen, so dass eine sehr professionelle anwaltliche Bearbeitung derartiger Fälle wie immer die Grundvoraussetzung für den Erfolg ist.
Swap-Vertrag-Urteil des Bundesgerichts vom 28.4.2015 zum Aktenzeichen XI ZR 378/13
Im nunmehr dritten Swap-Urteil des Bundesgerichtshofes vom 28.4.2015 zum Aktenzeichen XI ZR 378/13 knüpft das oberste Zivilgericht bei der Frage des schwerwiegenden Interessenkonflikts erneut an seine anlegerfreundliche Rechtsprechung vom 22.3.2011 zum Aktenzeichen XI ZR 33/10 zum CMS-Spread-Ladder-Swap-Vertrag an. Der schwerwiegende Interessenkonflikt komme im anfänglichen negativen Marktwert zum Ausdruck, was unabhängig von der Komplexität des individuellen Swapvertrags gelten würde. Daher sei eine Bank grundsätzlich verpflichtet, den Kunden über das Einpreisen ihrer Kosten und ihres Netto-Gewinns, d.h. über das Einstrukturieren eines anfänglichen negativen Marktwertes, aufzuklären, denn dieses Einpreisen könne der Kunde, der davon ausginge, dass die Bank ausschließlich bei einem ihr günstigen Verlauf der Zinswette in Höhe der Zinsdifferenz verdienen würde, nicht erkennen. Erfreulich sind außer den BGH-Urteilen auch zahlreiche untergerichtliche Urteile wie die anlegerfreundlichen Swap-Entscheidungen des OLG Dresden vom 12.11.2014 zum Aktenzeichen 8 U 1723/13, bei der es um einen Zinssatzswap im Anschluss an eine Finanzierung ging, und vom OLG Frankfurt vom 12.03.2015 zum Aktenzeichen 16 U 228/13. Hier wurde erneut die Aufklärungspflichtigkeit über den sogenannten anfänglichen negativen Kapitalmarktwert für ein EURIBOR-Referenzzinssatz- und ein CHF-Währungsswapgeschäft zu Zinssatzabsicherungszwecken bestätigt.
Swap-Vertrag-Urteil des Bundesgerichts vom 22.3.2016 zum Aktenzeichen XI ZR 425/14
Im aktuellen vierten Swap-Urteil des Bundesgerichtshofes vom 22.3.2016 zum Aktenzeichen XI ZR 425/14 erläutert das Gericht erneut die Bedeutung des schwerwiegenden Interessenkonflikts und führt erläuternd aus: „Unrichtig ist allerdings die auf seiner unzutreffenden Umschreibung des anfänglichen negativen Marktwerts gründende Annahme des Berufungsgerichts, eine Bank, die auf den anfänglichen negativen Marktwert eines mit ihr selbst geschlossenen Swap-Geschäfts nicht hinweise, verstoße gegen das Gebot der objektgerechten Beratung. Das Einpreisen einer Bruttomarge ist kein Umstand, über den die beratende Bank im Rahmen der objektgerechten Beratung informieren müsste (Senatsurteile vom 28. April 2015 – XI ZR 378/13, BGHZ 205, 117 Rn. 30 ff. und vom 20. Januar 2015 – XI ZR 316/13, WM 2015, 575 Rn. 33 ff.).
Der anfängliche negative Marktwert spiegelt nicht den voraussichtlichen Erfolg und Misserfolg des Geschäfts wider, sondern den Marktwert bei Abschluss des Vertrags, der zu diesem Zeitpunkt durch Glattstellung des Vertrags realisierbar wäre. Eine überwiegende Verlustwahrscheinlichkeit indiziert der anfängliche stichtagsbezogene negative Marktwert dagegen nicht. Der Erfolg des Swaps hängt letztlich allein von der Zins- und/oder Währungskursentwicklung und gegebenenfalls der Entwicklung des ‚Spreads‘ während der Vertragslaufzeit ab. Die Empfehlung eines Swap-Vertrags kann daher trotz des anfänglichen negativen Marktwerts objektgerecht sein. Die Verpflichtung, bei Swap-Verträgen im Zweipersonenverhältnis anlässlich einer vertraglich geschuldeten Beratung das Einpreisen einer Bruttomarge zu offenbaren, sofern es wie hier an konnexen Grundgeschäften fehlt, folgt vielmehr aus dem Gesichtspunkt eines schwerwiegenden Interessenkonflikts (Senatsurteile vom 22. März 2011 – XI ZR 33/10, BGHZ 189, 13 Rn. 31 ff., vom 28. April 2015 – XI ZR 378/13, BGHZ 205, 117 Rn. 33 ff. und vom 20. Januar 2015 – XI ZR 316/13, WM 2015, 575 Rn. 31). Das Einstrukturieren der Bruttomarge in die Risikostruktur des Swap-Vertrags kann der Kunde, der davon ausgeht, die beratende Bank verdiene ausschließlich bei ihr günstigem Verlauf der Zinswette in Höhe der Zinsdifferenz, bei der gebotenen normativobjektiven Betrachtungsweise unabhängig von den Bedingungen des Swap-Geschäfts nicht erkennen.“
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